Ils sont là pour vous accompagner...
Afin que vous connaissiez mieux les associés du cabinet et leurs spécialités, nous vous présentons régulièrement les avocats qui accompagnent votre entreprise dans ses évolutions, participent à vos réflexions stratégiques, enfin vous aident à faire aboutir vos projets et à défendre vos intérêts...
Béatrice CHAINE a été cooptée par les associés du cabinet LAMY LEXEL en tant que nouvelle associée en janvier 2010.
Béatrice CHAINE, 35 ans, a débuté sa carrière professionnelle au sein du cabinet Lamy Lexel, et n’a cessé depuis d’évoluer au sein de l’équipe de Droit Social de Lyon. Elle co-dirige désormais ce département, composé de 8 avocats dont 2 associés.
Arrivée en tant que conseil juridique stagiaire en 1999, elle est devenue avocate puis senior manager. Cette montée en puissance progressive lui a ainsi permis d’acquérir une maturité technique, une certaine autonomie et des facultés de développement commercial, la menant naturellement à l’association.
Titulaire d’un DESS en Droit et relation sociale de l’entreprise, Béatrice CHAINE a développé des expertises particulières en matière de gestion des relations individuelles et collectives du travail, gestion sociale des fusions/restructurations, audit et mobilité internationale. Elle accompagne les dirigeants et DRH de structures très diverses, allant des PME à de grands groupes de sociétés.
Parallèlement à cela, elle intervient en Droit du travail au sein des universités lyonnaises.
Pour mener à bien ces missions et assurer à ses clients une prestation globale et sur-mesure, elle sollicite de façon transversale les expertises internes de ses associés, notamment en matière de droit des affaires, droit fiscal, droit des contrats…
Pour la contacter :
bchaine@lamy-lexel.com ; 04 26 84 31 28
Droit des Affaires
Bilan de l’action de la DGCCRF en 2009 et premier bilan des négociations commerciales dans la grande distribution en 2010
Hervé Novelli, secrétaire d’Etat chargé du Commerce, de l’Artisanat, des Petites et Moyennes Entreprises, du Tourisme, des Services et de la Consommation, a présenté le bilan de l’action de la Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) en 2009 en matière de protection et de sécurité des consommateurs, ainsi qu’un premier bilan des négociations commerciales dans la grande distribution en 2010.
La DGCCRF a ainsi réalisé plus de 900 000 contrôles en 2009. Ces contrôles ont donné lieu à 120.000 rappels de la réglementation, 9.000 mesures de police administrative, 16.000 infractions relevées par procès verbal et près de 800 saisies ou consignations.
Bilan des réclamations effectuées par des consommateurs
Hervé Novelli a présenté le baromètre des réclamations en 2009 et au premier trimestre 2010.
Le baromètre des réclamations en 2009 laisse apparaître une baisse de 20% des réclamations à l’initiative des consommateurs.
Il apparaît toutefois que quatre secteurs concentrent à eux seuls 70% des réclamations des consommateurs : les produits non alimentaires, la communication-téléphonie, les services à domicile et les transports et véhicules.
Au vu de l’augmentation des réclamations dans le domaine des services à domicile, Hervé Novelli a annoncé son intention de renforcer par la loi les pouvoirs des agents de la DGCCRF dans ce secteur.
Bilan des négociations commerciales 2010
Le bilan des négociations commerciales en 2010 présenté par Hervé Novelli confirme, presque deux ans après la réforme des règles régissant les relations commerciales, les points positifs enregistrés en 2009 dans ce domaine.
En effet, il apparaît que :
- les marges arrière ont été réduites des deux tiers en 2010 comme en 2009,
- la différenciation tarifaire entre enseignes a augmenté, signe d'une intensification de la concurrence,
- les prix ont évolué de manière favorable. Selon l'INSEE, les prix des produits de grande consommation dans la grande distribution ont fléchi en 2009 avec une décroissance de 0,2%.
Hervé Novelli a souligné le rôle efficace joué par la « brigade LME » créée au sein de la DGCCRF pour contrôler l'application de la loi de modernisation de l'économie et qui compte 120 agents.
Les suites données aux contrôles réalisés par cette brigade montrent l’effectivité de l’action des pouvoirs publics, tant sur le plan civil (61 contentieux civils en cours, dont 9 assignations lancées sur la base du déséquilibre significatif et près de 4,5M€ de sanctions civiles, soit trois fois le volume de celui de 2008) que pénal (377 procès-verbaux établis).
En suite de ces contrôles, la DGCCRF a fait savoir que certaines pratiques seraient surveillées dans les mois qui viennent. Il s’agit notamment de la pratique de la garantie de marge (le distributeur exige après coup un complément pécuniaire si un certain chiffre d’affaires n’est pas réalisé dans l’année), de l’utilisation illicite des Nouveaux Instruments Promotionnels (dispositifs promotionnels pour lequel le fournisseur est sollicité parfois sans aucune visibilité sur l’opération) et des déréférencements abusifs et partiels comme arme de négociation.
Enfin, concernant les délais de paiement, le bilan des contrôles en 2009 montre qu’ils ont effectivement été réduits, puisque 89% des transactions sont conformes. Toutefois, plus de 300 rappels de réglementation ont été réalisés et 26 procès verbaux ont été dressés.
Le contrôle du respect des délais de paiement s’est considérablement accru puisqu’au 1er trimestre 2010, 670 établissements ont été visités, soit plus du double par rapport à 2009.
Ce bilan, s’il confirme une amélioration du respect des règles de la concurrence par les opérateurs, montre également que les contrôles de la DGCCRF sont de plus en plus ciblés et donc efficaces.
Il convient donc de veiller à la bonne application de la réglementation économique que ce soit vis-à-vis des partenaires commerciaux ou à l’égard des consommateurs.
Droit des Sociétés
Nyse Euronext et l’AMF se mobilise en faveur des PME
Trop souvent associée uniquement à la surveillance et à la supervision des grands émetteurs du CAC40, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) se mobilise en faveur des PME au côté de Nyse-Euronext.
Vendredi 4 juin dernier s’est tenue, à Paris, la première édition du séminaire organisé conjointement par l’AMF et Nyse-Euronext sur le thème « Facilité l’accès des PME et ETI aux marchés financiers ».
Aucune mesure phare n’a été annoncée, mais cette conférence fut l’occasion de faire un point sur les chantiers en cours au titre desquels ont été évoqués :
- la substitution au régime de garantie de cours aujourd’hui en vigueur sur Alternext d’un régime d’offre publique d’achat obligatoire lorsqu’un investisseur vient à détenir plus de la moitié des titres d’une entreprise cotée sur ce marché, ainsi que la mise en place d’un régime d’offre public de retrait obligatoire ; ces deux régimes s’inspirant de la logique des dispositifs d’offres existant sur Euronext, mais sans en reprendre la complexité ;
- la proposition d’extension à Alternext des dispositions d’Euronext relatives aux rachats d’actions, proportionné au cas des entreprises qui n’auraient placé sur le marché qu’une faible partie de leur capital.
Enfin, plusieurs changements règlementaires en faveur des PME interviendront très probablement au niveau européen sous l’impulsion du « Small Business Act » du droit boursier européen déposé en mars dernier et des résultats à venir au mois d’août sur la consultation initiée par Bruxelles relative à la « directive transparence », et dans laquelle est notamment évoqué l’allongement des délais de publication pour les PME.
Dissolution sans liquidation et transmission des dettes
Par un arrêt en date du 2 février 2010, la chambre commerciale de la Cour de Cassation s’est prononcée sur le droit pour une victime d’obtenir auprès de la société absorbante la réparation du préjudice qui lui a été causé par la société confondue dans le cadre d’une dissolution sans liquidation (« TUP » ou « confusion de patrimoine ») réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code Civil.
En l’espèce, un salarié avait obtenu une indemnité de licenciement par un jugement du Conseil de Prud'hommes rendu plusieurs mois après la dissolution de la société qui l'employait, laquelle avait été confondue dans le cadre d’une TUP.
Par application du principe de transmission universelle de patrimoine édicté par l’article 1844-5 de Code Civil, le salarié avait demandé que la société confondante soit condamnée à lui payer cette somme.
La question centrale posée à la chambre commerciale de la Cour de Cassation s’avérait donc être celle de la date de naissance de la créance d’indemnité.
La société confondante soutenait qu'une créance de dommages-intérêts n'existe que du jour où elle est judiciairement constatée et que la société n'avait pas pu, lors de sa radiation, lui transmettre une dette qui n'existait pas alors dans son patrimoine.
La Cour de Cassation a jugé que « le droit pour la victime d'obtenir réparation du préjudice subi existe dès que le dommage est causé ».
La décision de justice n’a donc qu’une fonction déclarative ; c’est le fait générateur du dommage qui doit être pris en compte et, dans le cas d’espèce, celui-ci était antérieur à la dissolution de la société. L'obligation en résultant était donc inclue dans le passif transmis à la société confondante.
L’EIRL, suite et fin, ou presque !
La loi introduisant l'Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL) a été publiée au Journal Officiel du 16 juin dernier.
L’EIRL a donc été adopté, mais pas sous la forme envisagée par les députés (cf Brèves Lamy-Lexel avril 2010). Il convient donc d’apporter les précisions suivantes sur le régime précédemment décrit :
- La déclaration d’affectation ne sera pas opposable à tous les créanciers, y compris ceux dont les droits seraient nés antérieurement. La protection s'appliquera automatiquement à l'égard des créanciers dont la créance sera née postérieurement au dépôt de la déclaration d'affectation. Elle ne pourra être opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement, qu’à la double condition que l’entrepreneur le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers intéressés dans un délai fixé par décret.
Ces créanciers pourront alors former opposition. Dans ce cas, une décision de justice rejettera l'opposition ou ordonnera soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l'entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes.
- Un même entrepreneur pourra constituer plusieurs patrimoines affectés à compter du 1er janvier 2013, étant précisé toutefois qu'un même bien ne pourra entrer dans la composition d'un seul patrimoine affecté.
L’entrée en vigueur de certaines dispositions est prévue à compter de la publication d’une ordonnance à paraître dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi, soit avant le 16 décembre 2010. Le Gouvernement doit ainsi adapter à l’EIRL les dispositions relatives au traitement des difficultés des entreprises, au droit des sûretés, des procédures civiles d’exploitation et des règles applicables au surendettement des particuliers.
En outre, certaines dispositions nécessitent l’intervention d’un décret en Conseil d’Etat pour entrer en vigueur (option pour l’impôt sur les sociétés, seuil à partir duquel les dividendes distribués sont soumis à cotisations sociales)
Contentieux, Arbitrage, Médiation
De l’utilité de produire en temps utile tout document justificatif…
Cour de Cassation, 2ème chambre civile - 4 juin 2009, n°08-15837
Un arrêt de la Cour de Cassation du 4 juin 2009 a posé le principe selon lequel une nouvelle demande en justice, identique à une précédente, fut-elle assortie de nouveaux éléments de preuve, est irrecevable.
Il convient de s’intéresser au dispositif de cette décision :
Qu’en statuant ainsi, alors d’une part, qu’il résultait de ses propres constatations que le jugement du 27 février 2006 avait rejeté, dans son dispositif, la demande identique de M.X…, que, d’autre part, ce jugement, fut-il rendu en l’état des justifications produites, avait, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée, de sorte que la nouvelle demande de M.X… était irrecevable, la juridiction de proximité a violé le texte susvisé».
Cet arrêt est intéressant d’un point de vue pratique : si de nouvelles pièces peuvent être portées au débat en cause d’appel, le justiciable ne pourra intenter une nouvelle instance sur la base de ces seules pièces nouvelles.
Celui qui ne produit pas en temps utile les pièces justificatives pour soutenir sa cause ne pourra réintroduire une nouvelle instance sans être déclaré irrecevable.
En effet, la partie qui agit devant une juridiction contre la même personne, pour les mêmes faits litigieux et qui présente les mêmes prétentions, se verra opposer l’autorité de la chose jugée du jugement précédent, quand bien même serait-elle en possession de nouveaux justificatifs lui permettant d’avoir gain de cause.
D’où l’importance de rechercher et communiquer tous les documents, dès la première instance engagée.
Droit Social
Le Pouvoir de licencier dans le cadre d’une Société par Actions Simplifiées (SAS)
Depuis plusieurs mois, de nombreux arrêts de Cour d’Appel (notamment Grenoble, Versailles, Paris) viennent semer le trouble dans l’esprit des dirigeants de Société par actions simplifiées en prononçant la nullité ou l’absence de cause réelle et sérieuse des licenciements lorsque le courrier de licenciement émane d’une personne autre que le Président et qui ne justifie pas d’une délégation de pouvoir de licencier publiée au registre du commerce et des sociétés.
- Les personnes ayant le pouvoir de licencier
Aux termes de l’article L.1232-6 du Code du Travail, la notification du licenciement appartient à l’employeur. Il est toutefois admis que la notification peut émaner de l’employeur ou de son représentant, lequel s’entend soit de l’organe qui a le pouvoir de gestion et d’administration de la structure, soit de la personne qui a reçu délégation ou mandat pour embaucher et licencier le personnel. En d’autres termes, ont le pouvoir de licencier ceux qui disposent d’un pouvoir général de gestion et d’administration ou d’un pouvoir spécial en ce sens.
En outre, la Cour de Cassation a récemment confirmé la position qu’elle avait adopté dans un arrêt de 2005, en jugeant régulière la procédure de licenciement menée par un Directeur des ressources humaines d’une société mère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, à l’encontre d’un salarié employé par ses filiales, et ce sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit.
Inversement, dès lors que la lettre de licenciement émane d’une personne en apparence habilitée à le prononcer, celle-ci engage l’employeur, sans qu’il ne puisse rapporter cette mesure en l’absence d’accord du salarié intéressé.
Enfin, la délégation de pouvoir spéciale peut être ratifiée a posteriori. Ainsi, la Cour de Cassation a récemment validé la lettre de licenciement signée pour ordre au nom du Directeur des ressources humaines, considérant que la procédure de licenciement avait été menée à terme et qu’il en résultait que le mandat de signer la lettre de licenciement avait dès lors été ratifié. Attention, toutefois, à la qualité du signataire : la signature pour ordre par une secrétaire hiérarchiquement subordonnée au salarié licencié confère au licenciement un caractère vexatoire !
Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, lorsque la procédure de licenciement est allée jusqu’à son terme, l’employeur ou son représentant a donc nécessairement ratifié le licenciement notifié par le délégataire.
- La Spécificité liée à la SAS
Afin de prononcer la nullité du licenciement, les Cours d’Appel se fondent sur les dispositions de l’article L.227-6 du Code de Commerce qui traite de la représentation générale de la SAS à l’égard des tiers.
Cette jurisprudence, qui concerne exclusivement les sociétés constituées sous forme de SAS, retient qu’un licenciement notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, signée par une autre personne physique que le Président de la SAS, peut être considéré dans certains cas comme sans cause réelle et sérieuse, voire nul pour certaines juridictions.
Cette jurisprudence se fonde sur les spécificités liées aux SAS et notamment sur le fait que ce type de société est représenté, à l’égard des tiers, par le seul président.
En l’état, il ressort de ce courant jurisprudentiel que seuls sont habilités à signer un courrier de licenciement au sein d’une SAS :
- le président lui-même ;
- les directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints bénéficiant d’une délégation de pouvoir valide, c’est-à-dire qui doit être non seulement écrite, mais également prévue par les statuts et publiée au RCS.
Il s’en suit, dans l’attente de la position de la Cour de Cassation (l’arrêt qui va être rendu en chambre mixte devrait intervenir en novembre 2010), qu’il convient impérativement de :
- vérifier tant dans les statuts qu’au regard des publications au RCS, que l’ensemble des délégations en vigueur au sein de l’entreprise est conforme ;
- faire signer les courriers de licenciement par le président de la société, seul, ou en sus de la signature apposée par le signataire habituel de ces courriers.
Convention de Reclassement Personnalisé et actualités jurisprudentielles
Par trois arrêts en date du 5 mai 2010 et du 14 avril 2010 (2 arrêts), la Haute Cour vient d’apporter des précisions importantes en matière de convention de reclassement personnalisé (CRP).
Pour rappel, la CRP doit être proposée lors de l’entretien préalable dans toutes sociétés ou groupe qui envisagent de licencier un ou plusieurs salariés pour motif économique et dont l’effectif est inférieur à 1000 salariés.
L’adhésion du salarié à une CRP enraîne rupture du contrat de travail d’un commun accord, à la date d’expiration du délai de réflexion de 21 jours qui commence à courir à la date de l’entretien préalable.
Le salarié bénéficie dès le jour suivant du statut de stagiaire de la formation professionnelle, il n’a aucun préavis à effectuer, et ne peut prétendre en principe au paiement de l’indemnité compensatrice correspondante.
En effet, dès lors que le salarié compte au moins deux ans d’ancienneté, l’employeur doit verser à Pôle Emploi une somme correspondant à deux mois de préavis pour contribuer au financement de la CRP.
Par un arrêt du 5 mai 2010 (08-43652), la Cour de Cassation pose pour principe qu’en l’absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause, de sorte que l’employeur est tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de la dite convention.
En pratique, un employeur qui sera condamné à verser à un salarié des dommages-intérêts pour licenciement économique sans cause réelle et sérieuse se verra également condamné à verser au salarié l’intégralité du salaire correspondant au préavis.
De plus, l’employeur ne pourra récupérer les deux mois de salaire versés à Pôle Emploi pour financer la CRP dans la mesure où le salarié a bénéficié des actions de reclassement prévues dans la CRP.
- La notification écrite
Lors de l’acceptation de la CRP et afin de permettre au juge d’exercer son contrôle, l’employeur doit notifier par écrit le motif économique sous peine d’être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cour de Cassation –chambre sociale - 27 mai 2009 n°08-43137).
La question que se posait à la Cour de Cassation dans deux arrêts du 14 avril 2010 (n°08-45399 et n°09-40987) était de savoir à quel moment l’employeur devait procéder à cette information.
D’après la Haute Cour, cette information doit être portée à la connaissance du salarié au plus tard lors de son adhésion à la CRP.
En pratique, il conviendra d’informer le salarié des motifs économiques justifiant son licenciement soit dans le cadre d’un protocole d’accord de rupture remis au salarié concomitamment à son acceptation de la CRP ou dans la lettre de convocation à entretien préalable (ce qui ne dispense pas l’employeur d’adresser un courrier de rupture d’un commun accord au salarié par la suite).
Si l’employeur ne respecte pas cette chronologie, le licenciement sera alors déclaré sans cause réelle et sérieuse et ce, quelque soit la réalité du motif économique justifiant le licenciement.
Droit Fiscal
Réforme des retraites → nouvelle taxation pour combler le déficit
Devant l’ampleur des déficits du régime des retraites, le Gouvernement rend public, dans un dossier de presse du Ministère du Travail du 16 juin 2010, les diverses mesures envisagées.
Les mesures proposées sont, pour l'essentiel, de deux ordres. Outre le relèvement progressif de l'âge légal de départ à la retraite et la poursuite de l'augmentation de la durée de cotisation en fonction de l'espérance de vie, le Gouvernement envisage la création de recettes nouvelles, au moyen d'une augmentation ciblée des prélèvements fiscaux et sociaux.
Le Gouvernement propose, entre autres, de taxer plus fortement les hauts revenus, les revenus mobiliers, les plus-values des particuliers et d'annualiser le calcul de la réduction Fillon.
Ainsi, les prélèvements proportionnels sur les revenus du capital et les plus-values seraient relevés d’un point, ce qui porterait :
- de 18 à 19% le taux d’imposition des plus-values de cessions de valeurs mobilières et de droits sociaux, ainsi que le prélèvement forfaitaire libératoire.
- et de 16 à 17% le taux d’imposition des plus-values de cessions immobilières (exonérations actuelles maintenues).
Le crédit d’impôt (115 ou 230 €) sur les dividendes serait supprimé.
Les plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux seraient désormais taxées à l’impôt sur le revenu dès le premier euro de cession, étant rappelé que ces plus-values sont assujetties aux contributions sociales depuis le 1er Janvier 2010.
Cession d’entreprise ou de société / départ à la retraite et exonération d’impôt sur le revenu
Nous attirons l’attention des entrepreneurs envisageant de céder leur entreprise sous le bénéfice de l’article 151 septies A du CGI (exonération des plus-values réalisées lors de la cession d’une PME relevant de l’impôt sur le revenu pour cause de départ à la retraite) ou de l’article 150-0-D ter (abattement pour cession d’une PME relevant de l’IS par un dirigeant partant en retraite).
Ce dispositif, très utilisé par les contribuables, est soumis à des conditions strictes qui font l’objet d’une surveillance accrue des services des impôts.
Une remise en cause de l’exonération est mise en œuvre à chaque fois que les conditions à remplir pour bénéficier du régime ne sont pas pleinement respectées, à savoir notamment :
- l’activité doit avoir été exercée pendant au moins 5 ans
- le cédant ne doit pas contrôler l’entreprise cessionnaire (ne doit pas détenir directement ou indirectement plus de 50% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l’entreprise cessionnaire)
- le cédant doit détenir au moins 25% des droits de vote ou des droits financiers de la société cédée (pour les PME passible de l’IS)
- la cession doit porter sur l’intégralité des titres détenus par le cédant dans la société (pour les PME passible de l’IS)
- le cédant doit cesser toute fonction dans l’entreprise cédée et doit faire valoir ses droits à la retraite.
C’est sur cette dernière condition que nous attirons plus particulièrement l’attention des contribuables envisageant de bénéficier du régime de faveur.
En effet, deux cas de figures peuvent amener à une remise en cause de l’exonération par l’administration fiscale.
En premier lieu, le départ à la retraite devant avoir lieu dans les deux ans suivant la cession, cela implique que le cédant puisse faire valoir ses droits à la retraite (l’instruction fait référence au droit de la sécurité sociale en visant l’entrée dans les droits à retraite).
Cette condition est en pratique impossible à respecter si le cédant n’a pas 60 ans (sauf exception : carrière longue…).
Dès lors, ce régime ne doit pas être envisagé pour les cédants âgés de moins de 58 ans révolus au moment de la cession.
En second lieu, nous rappelons qu’il est interdit au cédant de travailler dans la structure après la cession et le départ en retraite.
Le maintien d’une activité salariée est cependant envisageable durant les deux ans suivant la cession, dans l’attente du départ à la retraite.
De même, l’exercice d’une activité non salariée auprès de l'entreprise cédée est autorisé -notamment pour accompagner le cessionnaire- sous réserve du respect des règles applicables au cumul emploi-retraite.
Le délai pour fournir les justificatifs de réduction d’ISF est prorogé jusqu’au 15 septembre 2010
Cette mesure de faveur concerne deux types de réduction :
- Réduction pour souscription au capital de PME (décision n°2010-604 du 4 juin 2010)
- Don à des organismes d’intérêt général (décision de rescrit n°2010/32 du 30 avril 2010)
Les justificatifs pourront donc cette année être adressés dans les trois mois suivants le 15 juin, c'est-à-dire au plus tard le 15 septembre pour les résidents fiscaux en France.
Les investissements dans les PME et les dons doivent cependant toujours avoir été réalisés avant le 15 juin (date de versement).
