Ils sont là pour vous accompagner...
LAMY LEXEL à l'international : une avocate spécialisée dans les relations franco-tunisiennes.
Olfa BEN YOUNES s’est spécialisée dans les relations franco-tunisiennes, et participe avec le partenaire du cabinet, l’ASTRA, à la concrétisation des projets des entrepreneurs français en Tunisie.
Accompagnant habituellement nos clients français dans leurs projets internationaux, notamment dans le cadre de la mise en place de joint-ventures ou d’alliances stratégiques, d’implantation, de contrats (accords d’approvisionnement, de distribution, contrats de licence…), mais également les investisseurs étrangers souhaitant développer une activité en France, nos avocats de LAMY LEXEL bénéficient d’une expérience reconnue en la matière.
Membre de l’association ASTRA (association pour la promotion des relations tuniso-rhônalpines) depuis sa création, Olfa BEN YOUNES s’investit dans l’accompagnement des entrepreneurs français en Tunisie.
En prenant part à la délégation menée en janvier 2012 par la CGPME et l’ASTRA, elle a pu participer aux entretiens avec le Chef du Gouvernement tunisien Hamadi Jebali et ses Ministres, pour faire valoir les intérêts des entrepreneurs et dresser la carte de la nouvelle Tunisie.
Partant du double constat de l’activité internationale croissante des entreprises rhônalpines et du regain d’activité, notamment industrielle, en Tunisie depuis la révolution du 14 janvier 2011, une nouvelle mission économique a été organisée par l’ASTRA fin mars à Sfax.
Les entrepreneurs ont ainsi eu la possibilité de rencontrer des potentiels fournisseurs, distributeurs, partenaires de leurs secteurs d‘activité, ainsi que les autorités politiques et économiques tunisiennes et libyennes.
Pour plus d’informations : obenyounes@lamy-lexel.com
Contrats, Concurrence et Propriété Intellectuelle
Délais de paiement : l’adoption laborieuse d’une nouvelle exception au délai légal
En 2008, la Loi de Modernisation de l’Economie (LME) avait laissé la possibilité à certains secteurs d’activité de conclure des accords interprofessionnels, dérogatoires au plafond légal des délais de paiement de 60 jours ou 45 jours fin de mois.
Or, conformément à la LME, ces accords interprofessionnels dérogatoires ont tous expiré le 31 décembre 2011, amenant ainsi les entreprises appartenant aux quelques 36 secteurs d’activité à entrer dans le rang et à régler leurs fournisseurs selon le droit commun.
Profitant de la possibilité offerte par la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, de déroger au délai de principe de soixante jours, sous réserve que « cela ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier », un projet d’amendement visant à pérenniser ces accords, a été intégré au projet de loi sur la protection des consommateurs, puis dans la proposition de loi de simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives.
Ainsi, l’article 121 de la loi n° 2012-387 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives promulguée le 22 mars dernier, prévoit la possibilité d’inclure dans des accords interprofessionnels des délais de paiement plus longs que les délais légaux de l’article L 441-6 du Code de Commerce et ce, pour les secteurs déjà couverts par un accord (1ère condition) dont la vente ou la prestation présente un caractère saisonnier particulièrement marqué rendant difficile le respect du délai prévu (2ème condition) et à condition que ces accords fixent des délais inférieurs aux délais de paiement applicables au 31 décembre 2011 en application de l’accord qui avait été conclu (3ème condition).
L’exception est donc certes entérinée mais son application semble devoir être limitée.
A travers ce triple prisme, seraient donc seuls susceptibles de rester dans la course au maintien d’un délai plus long, les secteurs du jouet, du commerce des animaux de compagnie - produits et accessoires pour animaux de compagnie, des deux/trois roues motorisées et quads, du jardin amateur, de l'agrofourniture, de l'agroéquipement, des articles de sport, des véhicules de loisirs, du textile-habillement ainsi que des pneumatiques limités aux seuls pneus neige.
Enfin, il convient de remarquer que les accords ne pourront avoir une durée supérieure à trois ans, devront être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la publication de la loi et être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues par décret pris après avis de l’Autorité de la Concurrence.
L’application de l’allongement des délais resterait donc limitée à certains secteurs, encadrée, plafonnée. En outre, elle est accompagnée d’autres dispositions qui devraient inciter les entreprises à ne pas laisser démesurément dériver les délais de paiement, telles que :
- la fixation d’une durée de la procédure d’acceptation ou de vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services conforme aux bonnes pratiques et usages commerciaux qui n’excèdera pas trente jours à compter de la date de réception des marchandises ou de réalisation de la prestation des services, à moins qu’il n’en soit expressément stipulé autrement par contrat et pourvu que cela ne constitue pas une clause ou pratique abusive,
- la fixation de délais de paiement pour le règlement des acomptes mensuels et du solde des marchés de travaux privés conclus entre professionnels soumis au Code de Commerce dont la durée ne peut dépasser le délai maximum prévu par la LME, étant précisé qu’en cas de dépassement du délai, l’entrepreneur pourra suspendre l’exécution des travaux après mise en demeure de son créancier restée infructueuse à l’issue d’un délai de quinze jours,
- le fait, pour les créances dont le délai de paiement commence à courir après le 1er janvier 2013, de rendre tout professionnel en situation de retard de paiement de plein droit débiteur, à l’égard du créancier, d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant, sans pouvoir être inférieur à 40 euros, sera fixé par décret. En cas de frais de recouvrement supérieurs à cette indemnité forfaitaire, le créancier pourra toujours demander une indemnisation complémentaire sur justification.
Il conviendra ainsi d’anticiper et d’adapter ses pratiques et documents commerciaux (CGV, factures, contrat type, courrier type de relance …) en fonction de ces dernières évolutions, certaines étant applicables immédiatement (procédure de réception, possibilité de suspension), d’autres le 1er janvier 2013.
Corporate, Fusions et Acquisitons
Loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives : mesures relatives aux augmentations de capital
Définitivement adoptée par l’Assemblée Nationale le 29 février 2012, la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, présentée par Monsieur Jean-Luc Warsmann a passé sans heurt le cap du Conseil Constitutionnel et a été publiée au journal officiel du 23 mars dernier.
Cette nouvelle loi volumineuse (plus de 130 articles), entrée en vigueur le lendemain de sa publication, vise à faciliter la vie des entreprises et comprend diverses mesures consacrées au droit des sociétés et, notamment, des assouplissements en matière de comptes sociaux, une simplification des décisions collectives, une modification des sanctions et injonctions concernant les sociétés commerciales, un assouplissement des règles de durée des mandats des administrateurs et du cumul de ces derniers avec un contrat de travail, ainsi que diverses mesures visant à alléger le régime des apports en numéraire et en nature.
Les différents dispositifs de la loi Warsmann feront l’objet de présentations successives dans les prochaines Brèves, le présent article étant consacré à la présentation des modifications apportées au régime des augmentations de capital.
Etape clé du développement des sociétés, le déroulement des augmentations de capital social est accéléré par diverses mesures issues de la loi Warsmann.
1) Allègement du régime des apports en nature
Désignation d’un commissaire aux apports
Seuls les associés d’une SARL en cours de constitution avaient la possibilité de désigner à l’unanimité un commissaire aux apports au lieu de demander sa désignation en justice. Cette possibilité est désormais étendue aux apports en natures réalisés :
- lors de la constitution d’une société par actions (SA, SCA, SAS),
- lors de l’augmentation du capital d’une société par actions ou d’une SARL.
Dispenses de recours à un commissaire aux apports
Lors de la réalisation d’apports en nature à une société par actions, que ce soit lors de sa constitution ou lors d’une augmentation de capital social, le Conseil d’Administration ou le Directoire pour les SA, le Président pour les SAS, et le Gérant dans les SCA, ont la possibilité de décider de ne pas recourir à un commissaire aux apports lorsque l’apport est constitué :
- de valeurs mobilières donnant accès au capital ou d'instruments du marché monétaire s'ils ont été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés, durant les trois mois précédant la date de la réalisation effective de l'apport.
Toutefois, si le prix a été affecté par des circonstances exceptionnelles pouvant modifier sensiblement la valeur de l'élément d'actif à la date de la réalisation effective de l'apport, celui-ci devra faire l'objet d'une réévaluation par le commissaire aux apports à l'initiative et sous la responsabilité du Conseil d'Administration ou du Directoire, du Président ou du Gérant.
- d’autres éléments d'actif si, dans les six mois précédant la date de la réalisation effective de l'apport, ces éléments ont déjà fait l'objet d'une évaluation à leur juste valeur par un commissaire aux apports.
Toutefois, si des circonstances nouvelles ont modifié sensiblement la juste valeur de l'élément d'actif à la date de la réalisation effective de l'apport, ce dernier devra faire l'objet d'une réévaluation par le commissaire aux apports. A défaut, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital à la date de la décision d'augmenter le capital ou, dans les sociétés cotées, une association d'actionnaires, ont la faculté de demander en justice une évaluation par un commissaire aux apports.
Notons que des informations relatives à ces apports en nature devront être portées à la connaissance des actionnaires dans des conditions qui seront définies par décret. L’entrée en vigueur de ces dispenses est donc subordonnée à la parution dudit décret.
2) Allègement du régime des apports en numéraire dans les SARL
Le régime de libération des parts sociales en cas d’augmentation de capital dans une SARL est aligné sur celui des sociétés par actions. Ainsi, il sera désormais possible de ne verser, lors de la souscription des parts, qu’un quart au moins de leur valeur nominale, la libération du surplus devant intervenir en une ou plusieurs fois, dans un délai de cinq ans à compter du jour où l’augmentation de capital est devenue définitive.
3) Augmentation de capital réservée aux salariés
De nouvelles dispositions, en matière de consultation des actionnaires sur la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés adhérents à un plan d’épargne entreprise, ont été introduites aux fins d’espacer ces consultations.
En effet, les actionnaires doivent se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés lors de chaque décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital (obligation permanente).
Ils ont la même obligation, tous les trois ans si, au vu du rapport présenté à l'assemblée générale par le Conseil d'Administration ou le Directoire, les actions détenues par le personnel de la société et des sociétés qui lui sont liées, représentent moins de 3% du capital (obligation périodique).
Ce délai sera désormais repoussé à cinq ans si une assemblée générale extraordinaire s'est prononcée depuis moins de trois ans sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés. En conséquence, l’obligation de consultation périodique sera repoussée de deux ans si, pendant le délai des trois ans initialement imparti, la société a augmenté son capital et a satisfait, à cette occasion, à son obligation permanente.
4) Nullités
A la nullité impérative prévue en cas de non-respect des principes fondamentaux d’une augmentation de capital (règles de délégation, respect de la volonté des actionnaires, règles protectrices du droit des actionnaires sur le droit préférentiel de souscription), est substitué un principe de nullité relative des augmentations de capital, assorti d’un délai de prescription de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.
Cette modification fait suite à une forte critique par la doctrine de la loi du 1er août 2003, laquelle avait étendu le champ des nullités impératives à de nombreuses dispositions relatives aux augmentations de capital social, nullité rendant impossible la régularisation d’un grand nombre de situations a posteriori.
Contentieux, Arbitrage, Médiation
L’arbitrage : une justice sur mesure
L’arbitrage constitue un mode alternatif de règlement des litiges consistant à soumettre, par une convention, le règlement d’un différend né ou susceptible de naître, à une personne que l’on investit de la mission de juger.
Le recours à l’arbitrage permet donc d’éviter une procédure devant les tribunaux.
Le droit de l’arbitrage, régi par les articles 1442 et suivants du Code de Procédure Civile, a été profondément modifié par un décret en date du 13 janvier 2011, entré en application le 1er mai 2011. Ce décret tend à rendre l’arbitrage plus accessible et plus efficace.
1) L’intérêt de la procédure arbitrale
La procédure arbitrale véhicule parfois l’image d’une procédure longue, onéreuse, et l’idée que les décisions seront plus aléatoires que les décisions purement judiciaires.
En réalité, cette voie de résolution des conflits présente un intérêt majeur qui réside dans la grande liberté contractuelle laissée aux parties pour décider qui, comment, dans quel délai et à quel coût sera réglé leur différend.
L’arbitrage est une procédure rapide, enfermée dans un délai de six mois, éventuellement prolongeable par les parties.
- La sentence n’est pas susceptible d’appel, sauf volonté contraire des parties.
- Les arbitres, qui doivent être impartiaux, sont choisis par les parties elles-mêmes. Il s’agit obligatoirement d’une personne physique en droit français.
- L’arbitre choisi par les parties est en général un professionnel de l’activité exercée, ce qui lui confère une compétence toute particulière pour trancher le différend.
- Le montant des honoraires des arbitres peut être convenu d’avance ou en appliquant le barème de l’institution choisie.
- Enfin, cette procédure est totalement confidentielle. Or, la confidentialité dans le règlement des différends est aujourd’hui très recherchée dans le monde des affaires.
Ainsi, cette flexibilité qui caractérise les procédures arbitrales correspond aujourd’hui au souhait de nombreux clients qui cherchent des procédures adaptées et adaptables.
2) L’arbitrage : dans quels cas ?
L’arbitrage va trouver à s’appliquer tant en amont qu’en aval des conflits :
- En amont d’un conflit, afin de trancher les différends susceptibles de naître. Dans cette hypothèse, une clause compromissoire insérée au contrat pourra prévoir le recours à l’arbitrage et en définira les modalités : composition du tribunal arbitral, possibilité d’appel, coût de la procédure, choix d’un arbitrage ad’hoc ou institutionnel, …
- En cas de conflit déjà né, la rédaction d’un compromis d’arbitrage entre les parties permettra de soustraire le litige à la résolution judicaire, pour lui préférer une résolution arbitrale qui sera, tout comme la clause compromissoire, soumise à la liberté contractuelle des parties au litige.
En outre, il est à noter que tout tribunal qui serait saisi, alors qu’une clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage a été signé, doit se déclarer incompétent. De plus, les parties peuvent compromettre même au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction.
3) Les conditions du recours à l’arbitrage
Au-delà de la liberté contractuelle qui préside aux procédures d’arbitrage, des conditions ont été prévues par la loi pour encadrer à minima cette procédure.
L’arbitralité est possible pour tous les contrats conclus en raison d’une activité professionnelle (commerce, artisanat, professions libérales, agriculture). L’arbitrage ne pourra donc pas être envisagé dès lors qu’au moins une des parties au contrat agit en tant que non-professionnel. Pour l’heure, l’arbitrage est également exclu pour les personnes morales de droit public.
Le choix de l’arbitrage nécessite aussi d’apprécier si la relation économique nouée par les parties relèvera, en cas de différend, du droit français de l’arbitrage interne (articles 1442 à 1503 du Code de Procédure Civile) ou de ses dispositions en matière internationale (articles 1504 à 1527 du Code de Procédure Civile).
En effet, arbitrage interne et arbitrage international ne sont pas soumis aux mêmes régimes juridiques.
La loi définit ainsi comme international, « l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». La jurisprudence a précisé la notion « d’intérêts du commerce international » comme étant « toute opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un seul Etat, et ce, indépendamment de la nationalité des parties ».
4) Avocat et arbitrage
En matière d’arbitrage, l’avocat revêt un rôle privilégié dans la mesure où son intervention peut s’exercer à plusieurs niveaux :
- d’une part sur le terrain classique de la défense : lors d’un arbitrage, les parties peuvent se défendre elles-mêmes ou se faire assister par les personnes de leur choix, et donc en particulier par les avocats,
- d’autre part sur le terrain de l’exercice de la mission d’arbitrage en elle-même : les parties sont libres de désigner un arbitre d’un commun accord, la seule limite en matière interne étant qu’il s’agisse d’une personne physique jouissant de l’exercice de ses droits. L’avocat peut donc être désigné arbitre, et ce d’autant plus que les règles de compétence et d’indépendance qui régissent la profession d’avocat confortent cette possibilité.
5) La place de la France en matière d’arbitrage
Plusieurs institutions d’arbitrage sont situées en France, telles que la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris (CCI). Fondée en 1923, cette Cour a une vocation internationale. A Lyon, le Centre Interprofessionnel de Médiation et d’Arbitrage (CIMA) exerce les mêmes attributions.
Lorsque les parties décident d’y recourir, la Cour Internationale d’Arbitrage est chargée d’organiser et de superviser l’arbitrage. Elle est responsable, entre autres, de nommer des arbitres ou de confirmer ceux désignés par les parties, de statuer sur les demandes de récusation, de fixer les honoraires des arbitres, …
Ses membres ne tranchent pas eux-mêmes les différends soumis à l'arbitrage. Cette tâche incombe aux arbitres indépendants qui ont été nommés.
Enfin, la Cour examine et approuve toutes les sentences arbitrales. Elle veille en outre à ce que la sentence arbitrage qui sera rendue, satisfasse à tous les critères nécessaires pour que son exécution puisse être, au besoin, demandée aux juges nationaux.
Droit Social
La Loi relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives
La loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives, dite aussi « loi WARSMANN », réunit un ensemble de mesures pratiques visant à accroître la sécurité juridique et à alléger les contraintes administratives au moyen du développement de l’e-administration et d’une amélioration de la lisibilité des textes.
Nous abordons les principales dispositions de cette loi en matière sociale, étant précisé que cette dernière prévoit également des dispositions fiscales.
1) Représentation du personnel
Local syndical
L’article 43 de la loi modifie l’article L.2142-8 du Code du Travail relatif à l’obligation de mise à disposition par les employeurs d’un local syndical :
- aucune obligation de mise à disposition d’un local dans les entreprises ou établissements ne dépassant pas 200 salariés,
- mise à disposition d’un local commun à toutes les sections syndicales dans les entreprises d’au moins 200 salariés mais moins de 1000 salariés,
- mise à disposition d’un local propre à chaque section syndicale constituée par un syndicat représentatif, et d’un local commun pour celles constituées par des syndicats dont la représentativité n’a pas été établie, dans les entreprises ou établissements de 1000 salariés et plus.
Crédit d’heures des délégués syndicaux
- Crédit d’heures de 10 heures par mois dans les entreprises ou établissements occupant de 50 à 150 salariés,
- Crédit d’heures de 15 heures par mois dans les entreprises ou établissements occupant de 151 à 499 salariés,
- Crédit d’heures de 20 heures par mois dans les entreprises ou établissements occupant au moins 500 salariés.
2) Epargne salariale et actionnariat
Versements aux plans d’épargne
Le versement annuel sur un plan d’épargne salariale d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu, ou du conjoint collaborateur ou associé, est limité à un quart du plafond annuel de sécurité sociale (9093 €) s’ils n’ont pas perçu de rémunération l’année de versement (et non plus l’année précédente).
Dans les autres cas, ce versement ne peut excéder le quart de la rémunération annuelle pour les salariés et le quart du revenu professionnel imposé à l’impôt sur le revenu au titre de l’année précédente pour le chef d’entreprise, le conjoint collaborateur ou associé.
Attributions d’actions gratuites
Les PME dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, peuvent désormais attribuer sous forme d’actions gratuites jusqu’à 15% de leur capital social.
3) Santé et sécurité des salariés
Licenciement pour inaptitude physique
Le contrat de travail d’un salarié licencié pour inaptitude physique d’origine non professionnelle prend fin à la date de notification de son licenciement et non plus au terme de son préavis non exécuté.
La loi met désormais un terme à la situation des salariés déclarés inaptes et qui n’étaient pas rémunérés durant leur préavis.
En revanche, la durée « théorique » du préavis est prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.
Il en résulte qu’il n’y a plus de préavis et que le salarié n’a pas droit à une indemnité compensatrice de préavis.
Evaluation des risques dans les TPE
Dans les entreprises de moins de 11 salariés, la mise à jour du document unique n’est plus annuellement obligatoire, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs.
4) Activités ou situations particulières
Administrateurs de SA : conclusion d’un contrat de travail
Il est désormais possible, pour un administrateur, de devenir salarié de la société anonyme dans laquelle il siège si :
- cette société ne dépasse pas, à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les PME ;
- son contrat de travail correspond à un emploi effectif.
Ces administrateurs seront évidemment pris en compte pour la détermination du nombre maximal d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail (à savoir le tiers des administrateurs en fonction).
Télétravail
Uniquement régi par un accord national interprofessionnel signé le 19 juillet 2005, le télétravail fait désormais son entrée dans le Code du Travail aux articles L 1222-9 à L 1222-11.
Les dispositions du Code reprennent les grandes lignes de l’accord mais ajoutent une exception au principe de volontariat en précisant qu’en cas de circonstances exceptionnelles (notamment menace d’épidémie ou force majeure), la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.
Prêt de main d’œuvre à but non lucratif
La loi de simplification vient modifier l’article L8241-2 du Code du Travail qui prévoit, qu’à l’issue du prêt de sa mise à disposition, le salarié doit retrouver son poste de travail dans l’entreprise prêteuse.
Désormais, l’obligation de l’employeur est allégée puisque le salarié peut aussi retrouver un poste équivalent à celui qu’il occupait précédemment.
Définition des professions libérales
Pour la première fois, la loi définit, de manière générale, les professions libérales comme les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant.
5) Cotisations et contributions
Contrôle URSSAF
L’article 40 de la loi introduit un nouvel article L.243-12-4 qui interdit à l’URSSAF de procéder une nouvelle fois à un contrôle portant, pour une même période, sur les points de la législation applicable déjà vérifiés, sauf en cas de réponses incomplètes ou inexactes, de fraude, de travail dissimulé ou sur demande de l’autorité judiciaire.
Recouvrement amiable des cotisations dues au titre du RSI
L’article 36 de la loi prévoit de confier aux Caisses régionales du RSI une compétence totale dans la mise en œuvre du recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales dues par les artisans, industriels et commerciaux, et ce dès le premier jour (modification de l’article L.133-6-4 du Code de la Sécurité Sociale).
Jusqu’à présent, le recouvrement amiable était partagé entre l’URSSAF (les 30 premiers jours à compter de l’échéance ou de la date limite de paiement) et le RSI (à partir du 31ème jour).
6) Durée du travail, congés payés et jours fériés
Aménagement du temps de travail
Par un arrêt du 28 septembre 2010, la Cour de Cassation avait jugé que « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié ». (Cour de Cassation, chambre sociale, 28 septembre 2010, n°08-43161)
La loi est venue mettre un terme aux effets de la jurisprudence précitée par un nouvel article inséré dans le Code du Travail, l’article L.3122-6. Ce dernier dispose désormais que la répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ne constitue pas une modification du contrat de travail lorsqu’elle est prévue par un accord collectif.
En d’autres termes, la mise en place par accord collectif d’une modulation du temps de travail, qui entraîne une variation de l’horaire de travail hebdomadaire et une modification du seuil de déclenchement des heures supplémentaires n’est pas subordonnée à l’accord exprès de chacun des salariés concernés. Cette disposition ne s’applique pas aux salariés à temps partiel.
Congés payés
L’article 50 de la loi modifie l’article L.3141-3 du Code du Travail en prévoyant l’automaticité de l’ouverture du droit à congés payés des salariés dès leur premier jour de travail. Est ainsi supprimée la condition de 10 jours minimum de travail effectif, condamnée par le juge communautaire. Par cette modification, le législateur français se met en conformité avec le droit communautaire.
Jours fériés chômés
L’article 49 de la loi modifie l’article L.3133-3 du Code du Travail concernant les jours fériés chômés. A présent, les salariés peuvent désormais bénéficier d’un maintien de salaire au titre des jours fériés chômés, à la seule condition de totaliser au moins trois mois d’ancienneté dans l’établissement.
Sanctions disciplinaires
Le délai minimum qui doit s’écouler dans le cadre d’une procédure disciplinaire, entre l’entretien préalable et la sanction est modifié. Il passe d’un jour franc à 2 jours ouvrables (modification de l’article L.1332-2 du Code du Travail).
De plus, en application de l’article 641 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte ou de la notification le faisant courir ne compte pas.
Exemple : si l’entretien préalable a eu lieu un lundi, la lettre notifiant la sanction ne peut être envoyée qu’à partir du jeudi.
Droit Fiscal
La première Loi de Finances rectificative a été promulguée
La Loi de Finances rectificative pour 2012 du 29 février 2012 a été promulguée le 14 mars dernier. Elle entre en principe en vigueur le 16 mars 2012. Toutefois, plusieurs dispositions font l’objet d’une entrée en vigueur différée.
1) Augmentation des contributions sociales
Le taux des contributions sociales est porté de 13,5% à 15,5%. Cette augmentation concerne tous les revenus du patrimoine (revenus fonciers, rentes viagères, plus-values mobilières…) perçues depuis le 1er janvier 2012.
En revanche, l’augmentation concernera les produits de placement donnant lieu au versement anticipé des contributions sociales (dividendes notamment) perçus à compter du 1er juillet 2012.
2) Augmentation de la tva
Le taux de droit commun de la TVA est porté de 19,6% à 21,2% pour les opérations dont le fait générateur interviendra à compter du 1er octobre 2012.
Il est à noter que les taux réduits ne sont pas impactés par cette augmentation de 1,6 point du taux de la TVA.
3) Nouvelle réforme des droits d’enregistrement sur les cessions d’actions
Depuis le 1er janvier 2012, les cessions d’actions sont soumises à barème dégressif, les droits d’enregistrement n’étant plus plafonnés à 5.000 € comme antérieurement.
La Loi de Finances rectificative du 29 février 2012 prévoit le retour à un taux proportionnel unique fixé à 0,1% du prix de cession, sans plafond, pour les cessions intervenant à compter du 1er août 2012.
Compte tenu des prochaines échéances législatives, il conviendra d’être attentif aux modifications pouvant intervenir avant l’entrée en vigueur effective de ces dispositions.
Droit International
Bercy se dote d’une nouvelle arme pour limiter la déductibilité des frais financiers afférents à des dettes seniors.
L’administration a mis en consultation publique le 16 mars 2012 un projet d’instruction venant commenter le dispositif institué au IX de l’article 209 du Code Général des Impôts par l’article 40 de la 4ème loi de finances rectificative pour 2011.
Ce dispositif prévoit la réintégration forfaitaire d’une quote-part des charges financières afférentes à l’acquisition des titres de participation, lorsque l’ensemble des titres de participation détenu par la société acquéreuse est au moins égal à 1 million d’euros.
La mise en consultation publique de cette instruction fiscale est l’occasion pour nous de revenir sur ce dispositif.
Jusqu’à l’adoption de l’article 40 de la 4ème loi de finances rectificative pour 2011, il n’existait pas de limite à la déduction des charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation, autres que les conditions générales de déduction des frais et charges.
Compte tenu de la généralité de ces conditions, un certain nombre de schémas abusifs a vu le jour et ce en vue de rattacher artificiellement de la dette en France, en acquérant des titres de sociétés situées hors de France par l’intermédiaire d’entités françaises, s’endettant afin de financer cette acquisition et bénéficiant de la déductibilité intégrale de leur charge financière.
Au cours des débats parlementaires, l’exemple a été cité d’une entreprise américaine ayant besoin d’acheter une société en Allemagne ou en République tchèque et qui utiliserait comme support une entité française qu’elle endetterait, et qui bénéficierait donc de la déductibilité totale de ses intérêts alors qu’elle n’y est pour rien dans la chaîne de décisions qui aboutit au rachat de la société allemande ou tchèque.
Le nouveau dispositif exclut désormais la possibilité de déduire la totalité des intérêts d’emprunt acquittée dans le cadre de ce type d’opération, sauf à ce qu’il soit démontré que le contrôle des titres acquis reste exercé en France.
Plus précisément, pour pouvoir déduire en intégralité les intérêts d’emprunt souscrits en vue de l’acquisition de titres de participation d’une société française, la société doit démontrer que :
- les décisions relatives aux titres que la société détient sont prises par elle ou par toutes sociétés établies en France la contrôlant ou contrôlée par cette dernière,
- et que cette société ou toutes sociétés établies en France la contrôlant ou contrôlée par cette dernière exerce(nt) le contrôle ou une influence sur la société dont les titres sont détenus.
En fait, la société doit être en mesure de prouver qu’elle (ou que sa société mère ou sœur, établie en France) constitue un centre de décisions autonomes, c’est-à-dire qu’elle dispose du pouvoir de décision sur ses titres et qu’elle participe effectivement au processus de décisions de la société, notamment au travers des assemblées générales afférentes aux sociétés dont les titres sont détenus.
Cette notion de centre de décisions reste factuelle mais ne fait pas obstacle aux procédures de gouvernance mises en place par les groupes, tant que ces règles ne visent pas à limiter excessivement les droits associés à la qualité de propriétaire des titres, par exemple en mettant en place un accord d’inaliénabilité des titres institué par la société mère du groupe.
Ces deux conditions s’apprécient :
- au titre de l’exercice d’acquisition des titres de participation ou des exercices couvrant une période de 12 mois à compter de la date de leur acquisition, pour les titres acquis au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 2012,
- ou pour les titres acquis avant le 1er janvier 2012 à compter du 1er exercice ouvert après cette date.
En pratique, une société ayant des exercices de 12 mois peut apporter la preuve qu’elle constitue un centre de décisions autonomes au cours de deux exercices à savoir :
- soit celui de l’exercice d’acquisition,
- soit celui suivant l’exercice d’acquisition des titres.
S’agissant du titre acquis avant le 1er janvier 2012, la démonstration doit être apportée à partir du 1er exercice ouvert à compter de cette date, soit en pratique au titre du 1er exercice ouvert à compter du 2 janvier 2012.
Ainsi, pour une société dont les exercices correspondent à l’année civile et pour les seuls titres acquis avant le 1er janvier 2012, l’exercice au titre duquel la démonstration est exigée sera l’exercice ouvert à compter au 1er janvier 2013 et clos au 31 décembre 2013.
A défaut de pouvoir apporter la preuve du respect de ces deux conditions au cours de l’un des deux exercices, la société devra rapporter le montant des charges financières affecté à l’acquisition des titres jusqu’au terme de la 8ème année suivant l’année d’acquisition, quand bien même elle viendrait à respecter au cours de cette période lesdites conditions.
Ainsi, si nous prenons l’exemple d’une société qui fait l’acquisition de titres de participation le 1er mars 2012 et dont l’exercice correspond à l’année civile, la preuve que les titres n’entrent pas dans le champ d’application du IX de l’article 209 doit être apportée soit au titre de l’exercice clos en 2012, soit au titre de l’exercice clos en 2013.
Dans l’hypothèse où la société n’a pu apporter cette preuve ni sur l’exercice 2012, ni sur l’exercice 2013, la réintégration doit être effectuée à compter de l’exercice clos en 2013 et ce jusqu’à l’exercice clos en 2020, soit en pratique pendant 8 ans.
Pour les titres de participation acquis avant le 1er janvier 2012, la société qui les détient pouvant apporter la preuve exigée au titre du 1er exercice ouvert après le 1er janvier, la réintégration doit être effectuée sur les exercices restant à courir sur la période de réintégration.
Si nous prenons l’exemple d’une société dont l’exercice correspond à l’année civile et qui dispose au 1er janvier 2012 de titres de participation détenus depuis le 1er juin 2004, la preuve exigée doit être apportée au cours de l’exercice clos en 2013.
Or, à cette date, la période de réintégration sera achevée, et la société ne sera plus soumise à l’obligation de réintégrer une quote-part de ses charges financières.
En effet, au 31 décembre 2012 l’entreprise détiendra ses titres depuis plus de 8 ans.
Quant au montant des charges à réintégrer, ce dernier est déterminé sur la base d’un forfait. Précisément, il s’agit d’appliquer au montant des charges financières, le prorata suivant :
- au numérateur, le prix d’acquisition des titres de participation,
- au dénominateur, le montant moyen au cours de l’exercice, de la dette de l’entreprise les ayant acquis.
Ce montant moyen des dettes est obtenu par le rapport entre la somme des dettes existant au dernier jour de chacun des mois de l’exercice social et le nombre de mois de cet exercice.
Le rapport n’est donc pas constant. En effet, si le numérateur est définitivement fixé l’année d’acquisition, en revanche le dénominateur est susceptible de varier en fonction du montant moyen des dettes de chaque exercice. Autrement dit, le rapport peut augmenter et diminuer d’un exercice à l’autre.
Nous attirons enfin votre attention sur le champ d’application du dispositif qui est très large.
En effet, il s’applique à toutes les sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés qui acquièrent des titres de participation (revêtant cette qualification au plan fiscal), et ce peu important la nationalité de la société cible.
Sont exclus toutefois du dispositif les titres de participation au sein de sociétés à prépondérance immobilières cotées ou non cotées.
Les charges financières concernées sont l’ensemble des intérêts ou assimilés, venant rémunérer des sommes laissées ou mises à disposition de la société.
Enfin, il est précisé que ce dispositif de réintégration des charges ne s’applique pas :
- lorsque la valeur totale de l’ensemble des titres de participation détenus par la société est inférieure à 1 million d’euros (et non pas seulement les titres rentrant dans le champ d’application de la présente mesure),
- lorsque les acquisitions des titres de participation n’ont pas été financées par des emprunts dont la société, ou une autre société du groupe auquel elle appartient, supporte les charges,
- ou enfin lorsque la société apporte la preuve que le ratio d’endettement du groupe est supérieur ou égal à celui de la société acquéreuse.
Par ailleurs, le projet d’instruction prévoit des dispositions particulières en cas de :
- cession des titres de participations pour lesquels des charges financières ont été réintégrées,
- acquisition de titres de participations à des dates différentes,
- opérations de restructurations.
Ce projet précise par ailleurs que ce dispositif s’applique prioritairement à ceux prévus dans le cadre de la lutte contre la sous-capitalisation (article 212) ou dans le cadre du dispositif dit de l’amendement Charasse (article 223 b du Code Général des Impôts).
En définitive, il ressort de l’analyse de ces dispositions que la déduction des intérêts d’emprunt pour l’acquisition de titres de participations vient de plus en plus à être encadrée, ce qui peut venir mettre à mal la compétitivité de la fiscalité française des entreprises mais développer parallèlement en France des centres de gestion autonome de grands groupes de sociétés.
