La loi de modernisation de l’Économie du 4 août 2008, dite « LME » consacre certaines de ces dispositions au droit de la concurrence, dispositions exposées brièvement au travers de cet article.

1. Principe de la libre négociabilité

Le principe selon lequel les conditions générales de vente « constituent le socle de la négociation commerciale » est maintenu.

Toutefois, la LME a pour objectif de favoriser la négociabilité desdites conditions générales de vente, et notamment des tarifs.

• Suppression de la prohibition de la discrimination tarifaire

La LME a supprimé purement et simplement la prohibition de la discrimination tarifaire posée au I de l'article L. 442-6-1° du Code de commerce et affirme, ainsi, le principe de la libre négociabilité des tarifs.

• Les Conditions Générales de Vente (CGV) différenciées.

La loi Dutreil du 2 août 2005 avait introduit la possibilité de différencier les CGV selon les catégories d’acheteurs de produits ou de services.

Un texte réglementaire devait établir les critères de définition des différents canaux de distribution.

Conformément aux préconisations du rapport Hagelsteen et à l'avis n° 07-01 de la Commission d'examen des pratiques commerciales, ces critères seront en définitive laissées à la liberté des fournisseurs.

• En matière de conditions particulières de vente,

qui sont exclues du champ d'application de l'obligation de communication des conditions de vente, la LME supprime toute référence à une justification par la spécificité des services rendus.

Cette liberté accrue est toutefois toujours encadrée tant par la nécessité de justifier de l’existence  d’une cause, condition de validité d’une obligation, que par l’interdiction de pratiques dites restrictives de concurrence dont la liste s’est allongée.

2. Allongement de la liste des pratiques dites restrictives de concurrence et renforcement des sanctions

• Introduction de nouveaux cas de pratiques dites restrictives de concurrence

L'article L. 442-6 du Code de commerce dresse une liste de pratiques restrictives de concurrence qui engagent la responsabilité de leur auteur.

Bien que la prohibition de la discrimination tarifaire ait été supprimée, de nouvelles dispositions ont été introduites concernant le fait de « soumettre ou à tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » et d'obtenir ou tenter sous la menace d'une rupture des relations « des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement (..) ».

La notion d’abus étant nouvelle en droit de la concurrence, une attention toute particulière devra être portée aux développements jurisprudentiels en la matière.

Par ailleurs, est également susceptible d'engager la responsabilité civile de son auteur :

- le refus de mentionner le nom et l'adresse du fabricant, si celui-ci en fait la demande, sur l'étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur,  

- l’obtention d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu’il approvisionne mais qui n’est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire (ce qui exclut du champ de cette interdiction les contrats de franchise), un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de nonconcurrence postcontractuelle, ou de subordonner l’approvisionnement de ce revendeur à une clause d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’achat de ses produits ou services d’une durée supérieure à deux ans, et

- de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant (clause dite du « client le plus favorisé »).

• Renforcement des sanctions

En vertu  de l'article L. 442-6 du Code de commerce, le Ministre de l'économie a la possibilité d'introduire une action devant les juridictions compétentes, au même titre que la victime, pour obtenir la cessation des pratiques, la restitution de l'indu ainsi qu’une une amende civile. Tout en maintenant le plafond de l'amende à 2 millions d'euros, la LME a prévu que celle-ci pouvait être portée au triple du montant des sommes indûment versées et ce, dans le but d’inciter à augmenter le montant de la sanction pécuniaire.

Des mesures de publication des décisions, mais aussi des astreintes viennent compléter le dispositif.

3. Une évolution de l’encadrement de la coopération commerciale avec l’objectif de déplacer la négociation sur les marges avant

La loi Châtel de janvier 2008 avait institué l’obligation de conclure, avant le 1er mars de chaque année,  une convention « unique » qui devait regrouper les conditions de l'opération de vente, les contrats de coopération commerciale et les « services distincts » des précédents, et en obligeant à formaliser les conventions avant le 1er mars de chaque année.

La LME a tout d’abord permis de différer la date de conclusion a un délai deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services lorsque ceux-ci sont  soumis à un cycle de commercialisation particulier (notamment lorsque l’activité est saisonnière).

En outre, elle a étendu la qualification de coopération commerciale aux services rendus à l'occasion de la revente aux professionnels (et non plus aux seuls consommateurs), dès lors qu'ils sont de nature à favoriser la commercialisation des produits et ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente. Nous rappelons qu’un formalisme est attaché à cette qualification.

En prévoyant que la convention unique doit fixer « les obligations auxquelles les parties se sont engagées en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale », il semblerait que le législateur ait souhaité dépasser le domaine des seuls « services distincts », notion qui a disparu du nouvel article L 441-7 du Code de commerce et ne plus imposer aux parties de détailler ligne par ligne les avantages accordés et les contreparties fixées, sauf en matière de coopération commerciale.

Combinée à l’assouplissement de la négociabilité tarifaire, cette évolution devrait inviter les acteurs économiques à déplacer la négociation à l'avant par une négociation des tarifs et des conditions de vente, et donc d’en fonder le point de départ sur un prix triple net (à savoir, sans marges arrières).

4. Une réduction des délais de paiement

Aux termes de l’article 21 de la LME, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues, pour les produits et services non visés par des textes spéciaux, ne pourra dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture.

Les professionnels d’un secteur, clients et fournisseurs, pourront décider conjointement de réduire le délai de paiement en dessous de ce nouveau seuil et de proposer de retenir la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services demandée comme point de départ de ce délai et non la date d’émission de la facture. Les accords conclus par les organisations professionnelles pourront être étendus à l’ensemble des entreprises du secteur par décret.

La loi prévoit, néanmoins, la possibilité de dérogations exceptionnelles par accord interprofessionnel pour une durée limitée, afin de tenir compte des spécificités sectorielles et de permettre une bonne application de cette réforme.

Par ailleurs, la loi prévoit de porter le taux minimal des pénalités de retard fixé par les parties de 1,5 fois le taux d’intérêt légal à 3 fois ce taux.

Tout délai de règlement supérieur au délai maximal prévu par la loi serait considéré comme abusif et entraînerait la responsabilité civile de celui qui l’aurait ainsi fixé.

Alors que les trois premières dispositions de la LME sont d’application immédiate (points 1 à 3 ci-dessus), celles relatives aux délais de paiement seront applicables aux contrats conclus à compter du 1^er janvier 2009.

Enfin, nous rappelons que, par principe et sauf clause contraire, le délai légal de paiement reste fixé à trente (30) jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation et ce, depuis la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001.

5. Autres dispositions intéressant le droit de la concurrence

La nouvelle loi a également instauré:

-  l’Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante, qui, en tant que résultat de la transformation du Conseil de la concurrence, serait chargée de veiller au libre jeu de la concurrence et disposerait de services d’instruction,

-  un nouveau seuil de contrôle des concentrations spécifique aux entreprises actives dans le secteur du commerce de détail, inférieur aux seuils de droit commun,

-  assouplissement des règles d'urbanisme commercial relevant de 300 à 1 000 m2 les seuils déclenchant l'exigence d'une autorisation d'implantation d'une surface commerciale.

De nombreuses questions restant à ce jour ouvertes, la DGCCRF se prépare à un intéressant exercice de questions réponses que nous suivrons avec grand intérêt.

Aurélie DANTZIKIAN

Avocat
Département Droit des Affaires