L'ordonnance du 12 mars 2014 a sérieusement complété la panoplie des «instruments» que l'on trouve dans la boîte à outils que constitue le Livre VI du Code de commerce, afin de réparer les pannes ou les baisses de régime que connaissent les entreprises.

Cette réforme a, par exemple, créé deux nouveaux modes de traitement des difficultés : la sauvegarde accélérée et le rétablissement professionnel.

Pourtant, l'innovation principale porte sur le prépack cession ou «cession préétablie», même si ces termes ne figurent jamais dans les dispositions nouvelles du Code.

De quoi s'agit-il ?

L'ordonnance a recherché une solution intermédiaire entre :

• les plans de redressement par continuation : statistiquement, ils sont peu nombreux puisqu'il s'agit de rembourser dans la durée l'intégralité du passif. Et souvent ils échouent après le paiement des premières échéances au montant minoré;

• et les plans de cession : plus fréquents, ils sont adoptés dans la contrainte de la durée et de la publicité des procédures collectives, ce qui dégrade la valeur du fonds de commerce, donc le prix des actifs repris.

L’idée a consisté à instaurer un mécanisme qui se décline en deux phases : la première profite de la confidentialité des modes amiables et préventifs (mandat ad hoc et conciliation), la seconde met en œuvre la cession rapide des actifs, dans le cadre d’une procédure collective, afin de conserver leur valeur.

Comme souvent en matière de traitement des difficultés, la pratique que les professionnels avaient mise en place de façon empirique a été depuis codifiée.
Reste à réussir la bonne articulation entre la confidentialité, protectrice de valeur, et la publicité, stimulatrice d’une mise en concurrence des projets de sauvetage de l’entreprise en difficulté : si la préparation de la cession est confidentielle (1), sa réalisation reste officielle (2).

1. La préparation confidentielle de la cession

Les procédures de mandat ad hoc ou de conciliation sont strictement confidentielles (art. 611-15 C.Com). Toutes les parties prenantes à ces procédures ont interdiction d’en faire état.
Les dirigeants de la société, le mandataire ad hoc ou le conciliateur, les actionnaires et les créanciers qui participent à la recherche de l’accord sont tenus à cette confidentialité.

Outre la mission traditionnelle consistant à négocier le reprofilage de la dette avec les créanciers, le dispositif nouveau prévoit que le conciliateur « peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet la cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure collective ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire » (art. L 611-7).

Cette mission peut être prévue dès la désignation du conciliateur ou ultérieurement. Toutefois, la durée limitée de la conciliation (5 mois maximum) incite à l’envisager dès le début.

Est-ce à dire que cette solution exclue le mandat ad hoc ?

Certainement pas ! La mission du mandataire ad hoc étant plus largement définie (art. 611-3 C.Com), nul doute qu’elle peut intégrer, à la requête du débiteur, cette perspective de cession, totale ou partielle, des actifs de la société.

La mission du mandataire ad hoc étant définie par le Code de commerce comme consistant à « présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de son activité économique et au maintien de l’emploi », elle inclut naturellement cette hypothèse de cession.

Durant cette procédure confidentielle, comment fait-on pour trouver des candidats repreneurs ?

Soit le dirigeant a déjà des pistes et des contacts : il favorise leur prise de contact avec le conciliateur qui fixera le planning de présentation du projet de reprise. 
Soit il faut stimuler ces contacts et se pose alors la question du contenu de la « publicité » : naturellement, ni le nom de la société ni l’ouverture du mandat ad hoc ou de la conciliation ne peuvent être mentionnés.

À la différence des procédures collectives, cette publicité est naturellement moins précise sur la situation exacte de la société. C’est dans la confidentialité des procédures amiables et après avoir signé un engagement de confidentialité que le candidat prend connaissance de la société cible.
Par ailleurs, entrant dans le champ de la conciliation, le candidat est alors tenu de respecter l’obligation de confidentialité stipulée à l’article 611-15 du Code de commerce.

Cette situation explique exactement la préoccupation des auteurs de la réforme qui ont laissé au tribunal le soin de s’assurer ensuite qu’au regard « de la nature de l’activité du débiteur, les démarches effectuées par la mandataire ad hoc ou le conciliateur… ont assuré une publicité suffisante de la préparation de la cession » (Art. R 642-40 al.3). On constate que ce contrôle s’effectue à postériori, le conciliateur ayant la responsabilité de conduire la mission comme il l’entend du point de vue des démarches à accomplir. Selon le texte, il tient un rôle actif dans la mesure où il doit contribuer à pallier la portée réduite de la publicité du prépack cession.

Ce contrôle par le tribunal des démarches opérées pendant la première phase vise à vérifier que la cession ne se fait pas « en catimini » au profit d’un candidat pré-identifié, alors qu’une mise en concurrence aurait pu avoir lieu avec d’autres candidats, s’ils avaient été informés de cette cession.

La durée de la conciliation sert donc à préparer cette reprise en toute discrétion. C’est utile pour la société, non seulement vis-à-vis de ses partenaires (fournisseurs, bailleurs, clients…), mais également en interne, vis-à-vis de ses salariés, qui ignorent tous l’ouverture du mandat ad hoc ou de la conciliation, révélateurs de ses difficultés. Rappelons que la loi HAMON ne s’applique pas (art. L 141-27 et L 141-32) aux  entreprises soumises à une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc si cette offre se réalise bien dans le cadre d’un prépack cession, c’est à dire dans le cadre d’une procédure collective ultérieure.

Parfois, lorsque la situation est plus grave, une reprise peut être urgente et exiger des délais raccourcis.  L’élaboration de la cession dans le cadre d‘un prépack est aussi efficace que celle d’une procédure de redressement judiciaire lorsque le plan de cession doit, lui aussi, être adopté très vite en raison de la trésorerie tendue au cours de la période d’observation.
Cette première phase confidentielle fait cependant peser sur le conciliateur une certaine responsabilité pour le succès du prépack cession : à rendre les projets de prépack trop discrets, ils nuiront à la crédibilité de ce nouveau mode.

2. La réalisation officielle de la cession

La préparation du plan s’étant écoulée dans le calme du mandat ad hoc ou de la conciliation, arrive le moment où la cession doit être arrêtée. Cette articulation, entre une procédure préventive et une procédure collective, est la spécificité même du prépack cession.
Le tribunal ouvre une procédure de sauvegarde (pour une cession partielle), ou de redressement ou de liquidation judiciaire dans le cadre de laquelle le projet va se réaliser de façon publique.
La procédure de présentation et d’examen des offres reste soumise au droit commun (art. L 642-2 C.com) : elle est engageante pour son auteur et elle peut être améliorée dans les mêmes conditions (jusqu’à deux jours ouvrés avant l’audience).

Mais surtout, dans le prépack cession, cette procédure connait un rythme particulièrement accéléré entre le jugement d’ouverture et le jugement arrêtant la cession. C’est le but même de cette procédure. À titre d’exemple, au tribunal de commerce de Lyon, ces phases se sont déroulées en trois semaines dans les premiers prépacks cession.

D’abord, pour accélérer le processus, le tribunal peut statuer sans recourir à la procédure d’appel d’offres, si ces offres remplissent, selon lui, les conditions de l’article L 642-2 II du Code de commerce. Autrement dit, le tribunal peut ouvrir la procédure et décider d’une date où les offres déposées préalablement seront examinées, et ce, sans fixer de date limite pour le dépôt d’offres concurrentes. Dans ce cas, le tribunal ne statuera alors que sur les offres réellement prépackées.
Cette voie est toutefois soumise à l’avis du ministère public qui, au regard de l’intérêt général, doit s’exprimer sur cette modalité qui pourrait être considérée comme l’organisation d’une solution de connivence.

Il n’est pas certain que cette voie soit la plus utilisée par les tribunaux, sauf si l’offre présentée se caractérise par un prix, un nombre de postes de travail repris et une garantie de pérennité de l’activité, difficilement améliorables.

Le plus souvent, afin de ne pas être soumis à la critique d’adoption de plans de cession préparés en toute discrétion, les tribunaux seront tentés de fixer, dès le jugement d’ouverture, une date d’examen du plan un peu plus lointaine, avec une date limite de dépôt des offres permettant à tout candidat, non apparu pendant la conciliation, de se positionner. Le tribunal de commerce de Lyon, par exemple, a pris le parti de retenir cette solution.

Certes, le délai entre la publicité organisée après l’ouverture de la procédure collective et la date limite de dépôt des offres risque d’être très court (8 jours par exemple) et de désavantager les repreneurs qui n’auront pas été sur les rangs dès la phase amiable.

Il n’est donc pas impossible que des offres préparées dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation soient « challengées » par des offres présentées dans le cadre de la procédure collective. On imagine que de telles offres peuvent  avoir un aspect un peu plus « hostile » que celles qui sont conçues dans le cadre d’un rapprochement négocié sous l’égide d’un conciliateur.

Néanmoins, ces offres seront accueillies de façon plutôt favorable par les organes de la procédure, car elles permettent d’améliorer les offres présentées dans le cadre d’une conciliation.
En définitive, le prépack cession ouvre un schéma inégalitaire entre les candidats à la reprise des actifs. Cela peut sembler choquant au regard des principes qui gouvernent les procédures collectives et selon lesquels les repreneurs doivent disposer des mêmes informations pour présenter des offres réellement concurrentes.

Cette entorse vise à protéger le fonds de commerce qui, selon la nature de l’activité, peut très vite dépérir si on n’envisage sa cession que dans le cadre traditionnel des procédures collectives. Les prix de cession souvent dérisoires et préjudiciables aux créanciers, voire le défaut de candidats à la reprise conduisent à  saluer cette évolution.

Les premières expériences de dossiers prépackés montrent des conditions de cessions assez avantageuses et protectrices, en termes de prix et d’emplois sauvegardés.

Par exemple, un des premiers prépack cession intervenu à Lyon au profit d’une start-up a conduit à une reprise par un acteur majeur du secteur qui assurait la pérennité de l’activité, la reprise de l’intégralité du personnel et le remboursement de tout le passif des créanciers et même d’une partie des comptes courants d’associés.

Les contrôles du tribunal et du parquet doivent néanmoins s’exercer de façon stricte à l’occasion de l’ouverture de la deuxième phase. C’est la condition pour que, d’une procédure claire, on ne sombre pas dans des procédés obscurs.

Ce prépack cession brise donc les verrous du passé pour ouvrir de nouvelles opportunités au service de l’efficience économique. Les premiers cas ont permis de protéger la valeur du fonds de commerce grâce à cette articulation d’une confidentialité qui s’officialise ensuite : ce « clair-obscur » apporte finalement un éclat nouveau aux solutions de redressement des sociétés.