Pour mémoire, la transformation d’une société en SAS doit être votée à l’unanimité des associés (article L. 227-3 du Code de commerce). À ce titre, la jurisprudence avait considéré que la décision de fusion-absorption d’une société (en l’espèce une SA) par une SAS, nécessitait, tout comme la décision de transformation, le vote unanime des associés de la société absorbée.

La question s’est donc posée de savoir si l’unanimité des associés de la société absorbée était également requise lorsque l’opération de fusion absorption concernait deux SAS (absorbée et absorbante).

Interrogée sur ce point, l’ANSA a répondu par la négative en indiquant que lorsque la société absorbée (par une SAS) est déjà sous la forme d’une SAS, l’opération de fusion-absorption ne peut être assimilée à la transformation de la société absorbée en SAS. En effet, dans le cadre d’une fusion entre deux SAS, la forme sociale reste identique. Le vote unanime des associés de la société absorbée ne serait effectivement pas nécessaire dans la mesure où l’opération de fusion-absorption entre deux SAS ne conduit pas au changement de forme sociale de la société absorbée. 

Toutefois, l’ANSA vient préciser que l’unanimité des associés reste requise en cas de fusion entre deux SAS dans deux hypothèses :

• d’une part, lorsque l’opération de fusion entraîne une augmentation des engagements des associés de la société absorbée devenus associés de la société absorbante (par exemple lorsque les statuts de l’absorbante qui leur sont désormais applicables leur imposent des obligations nouvelles) ;
• d’autre part, lorsque les statuts de la société absorbante, à la différence de ceux de la société absorbée, comportent une ou plusieurs clauses dont l’adoption exige l’unanimité des associés (inaliénabilité des actions, clauses d’exclusion ou de cession forcée). 

Il conviendra donc de bien vérifier si l’opération de fusion entre SAS entre dans le champ de l’une de ces deux hypothèses avant de déterminer si le vote unanime des associés de l’absorbée est nécessaire ou non pour la bonne réalisation de la fusion. Cette vérification est importante dans la mesure où la sanction du non-respect de la règle de l’unanimité est normalement la nullité de la décision prise.