Les trois décisions rendues concernent des bons de souscription d’actions (BSA) ou des options d’achat.

À cette occasion, le Conseil d’État précise sa grille de lecture afin de déterminer l’existence d’un avantage salarial lors de l’acquisition ou de la souscription des bons ou option, lors de leur exercice ou levée, et lors de leur cession.

À l’entrée, deux critères sont nécessaires à la qualification d’un avantage salarial :

• un prix de souscription/d’acquisition préférentiel au regard de la valeur réelle de l’outil
• trouvant sa source essentielle dans les fonctions de dirigeant ou de salarié du bénéficiaire

La jurisprudence antérieure est confirmée : une acquisition de l’outil à sa juste valeur permet de sécuriser la fiscalité du package à son entrée. Le recours à un tiers évaluateur est ici indispensable.

Toutefois, à la sortie, lors de l’exercice du bon/de l’option ou lors de sa cession, le gain éventuellement réalisé :

• est, par principe, imposé dans la catégorie des plus-values sur valeurs mobilières
• a, par exception, la nature d’un avantage salarial lorsqu’il trouve sa source essentielle dans l’exercice de ses fonctions par le bénéficiaire

Le point fondamental réside dès lors dans l’analyse de la source essentielle du gain, lié, ou non à l’exercice d’une fonction salariée.

Les conclusions de la Rapporteure Publique à ce sujet ne sont que peu éclairantes et invitent à la plus grande prudence dans la mise en œuvre des managements packages, dans la mesure où :

• l’existence d’un risque de perte ne permet pas d’écarter l’éventuelle nature salariale du gain (celle-ci aura seulement une incidence sur le « juste prix » de l’outil d’intéressement)
• Le seul constat de la qualité de salarié ou de dirigeant du bénéficiaire ne saurait suffire à lui seul à la qualification d’avantage salarial. Cependant, les modalités de réalisation du gain souvent rencontrées dans les opérations de LBO et de private equity (TRI minimum pour les investisseurs financiers, clauses d’incessibilité, promesse de leaver etc.) caractérisent d’après le Conseil d’État l’existence d’un revenu acquis en contrepartie des fonctions salariées ou de dirigeant du bénéficiaire.

En attendant d’autres précisions qui pourront venir notamment en cas de véritable investissement en capital (exemple ADP et non uniquement BSA ou options d’achat), la prudence est donc de mise sur les opérations de LBO prévoyant un intéressement des dirigeants et managers.

Nos équipes se tiennent à votre disposition pour l’analyse et la mise en œuvre de vos managements packages.