Dans un environnement remodelé par la forte croissance du commerce en ligne, le règlement, ainsi révisé, a vocation à fournir aux entreprises des règles et orientations plus claires, actualisées et adaptées à l’évolution des réseaux de distribution 2.0, et ce afin d’apprécier la compatibilité de leurs accords de fourniture et de distribution au droit de la concurrence. 

Parmi les nouveautés : prise en compte des spécificités des plateformes en ligne, encadrement de la double distribution et des obligations de parité, précisions sur les comportements en ligne relevant des ventes actives et ouverture à la pratique du « double prix ».

Outil essentiel dans les relations fournisseurs-distributeurs, le REC définit les conditions dans lesquelles un accord vertical (contrat de distribution, de fourniture, etc.) peut bénéficier d’une exemption à l’interdiction des ententes illicites et ainsi échapper aux sanctions financières normalement prévues (« Exemption »). 

Le REC, au même titre que le règlement n° 330/2010, permet ainsi aux entreprises d’auto-évaluer la conformité de leurs accords au droit de la concurrence et offre, dès lors, une garantie de sécurité juridique. Souhaitant s’adapter aux enjeux actuels du commerce en ligne, les principales évolutions du nouveau REC portent sur les points suivants :    

Restriction de la zone de sécurité en ce qui concerne la double distribution et les obligations de parité

Limitation de la portée de l’Exemption dans les cas de double distribution

La double distribution est la situation dans laquelle un fournisseur vend ses biens/services à la fois à des distributeurs indépendants et directement à ses clients finaux, par ses propres magasins, ses filiales ou son site internet, concurrençant ainsi ses propres distributeurs indépendants. Compte tenu de la progression du commerce en ligne, les situations de double distribution se sont considérablement développées et sont susceptibles, selon la Commission, de soulever des préoccupations de concurrence en ce qui concerne les échanges d'informations entre concurrents liés par une relation verticale. 
Par conséquent, le REC prévoit que l’Exemption ne s’applique pas aux échanges d’informations qui, soit ne sont pas directement liés à la mise en œuvre de l'accord vertical, soit ne sont pas nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens/services concernés, tels que des informations sur les prix futurs ou celles permettant d’identifier individuellement des clients finaux. 

En pratique, les fournisseurs exploitant un réseau de distribution et commercialisant leurs biens/services en direct devront donc être particulièrement vigilants à la nature des informations qui seront échangées avec leurs distributeurs.

Fin de l’Exemption applicable aux obligations de parité

Il s’agit des clauses qui imposent au vendeur de proposer des conditions identiques ou meilleures que celles proposées sur les canaux de vente de tiers, comme d'autres plateformes, et/ou sur les canaux de vente directe du vendeur, comme son site web. Bénéficiant jusqu’à présent de l’Exemption, ces clauses constituent désormais des restrictions de concurrence caractérisées en application du nouveau REC et sont, dès lors, illicites.    

Elargissement de la zone de sécurité en ce qui concerne les restrictions de ventes actives et certaines pratiques liées aux ventes en ligne

Extension des possibilités de restreindre les ventes actives sur internet 

Par principe, les restrictions aux ventes passives sont interdites : un opérateur doit pouvoir répondre aux demandes non sollicitées des clients individuels. Les ventes actives, en revanche, peuvent être restreintes dans certains cas en vue de protéger un réseau de distribution. 
Sur ce point, le REC pose une définition plus claire et adaptée au développement du e-commerce des notions de ventes actives et passives, en précisant que certains types de comportements en ligne, lorsqu’ils ciblent spécifiquement une clientèle, peuvent constituer des ventes actives. Tel est, notamment, le cas de tout moyen de ciblage d'un client comme la publicité ciblée, le recours aux outils de comparaison tarifaire, de référencement, etc. 
De fait, le REC redonne un sens aux exclusivités territoriales ou de clientèle dans le contexte des ventes en ligne qui étaient auparavant considérées, par défaut, comme étant des ventes passives et ne pouvaient donc pas être limitées.

En ce sens, le fait d’interdire, par exemple, à l’acheteur de vendre via des marketplaces ou d’exiger une certaine qualité / apparence de son site internet peut dorénavant bénéficier de l’Exemption, dès lors que l’acheteur reste libre d’exploiter son site internet et de faire de la publicité en ligne.
Par ailleurs, il est désormais possible pour le fournisseur d’instaurer une exclusivité partagée qui lui permet de désigner un maximum de cinq distributeurs par territoire exclusif ou groupe de clients.   

Assouplissement des règles concernant certaines pratiques liées aux ventes en ligne

Etaient auparavant interdites car considérées comme des restrictions aux ventes passives (i) la pratique du double prix visant à facturer à un même distributeur un prix de gros plus élevé pour les biens destinés à être vendus en ligne que pour les biens vendus dans des magasins physiques et (ii) la pratique visant à imposer des critères de vente en ligne plus contraignants que ceux exigés dans les magasins physiques dans le cadre de la distribution sélective (principe d’équivalence). 

Prenant en compte la nécessité de fournir aux opérateurs une plus grande flexibilité dans l’organisation de leurs systèmes de distribution, le REC :
(i)    ne qualifie plus la pratique de double prix de restriction caractérisée et permet donc aux fournisseurs de fixer des prix de gros différents pour les ventes en ligne et hors ligne d’un même distributeur, à condition que ce double prix vise à encourager ou à récompenser un niveau d’investissement adéquat, en rapport avec les coûts liés à chaque canal de vente ; et
(ii)    prévoit que, dans le cadre de la distribution sélective, les critères de sélection imposés pour la vente en ligne n’ont plus besoin d’être globalement équivalents à ceux imposés aux points de vente physiques dès lors que ces deux canaux sont « de nature intrinsèquement différente ».

Concernant les plateformes en ligne

Le REC indique qu’elles sont désormais considérées comme des fournisseurs au sens du REC. Dans ce cadre, les plateformes en ligne sont tenues de respecter l’interdiction des restrictions caractérisées prévues par le REC, notamment l’interdiction d’imposer un prix de vente prix de vente fixe ou minimal aux vendeurs.

Concernant plus précisément les plateformes dites « hybrides », c’est-à-dire les plateformes qui ont un rôle de place de marché et qui vendent leurs propres produits en concurrence avec leurs propres utilisateurs professionnels, le REC est venu préciser qu’elles ne pouvaient bénéficier de l’Exemption concernant leurs accords d’intermédiation en ligne.