Pour rappel, l’agent commercial, défini à l’article L.134-1 du Code de commerce, est un mandataire indépendant chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de son mandant. Quant au courtier, intermédiaire chargé de mettre en rapport un donneur d’ordre et un client susceptible d’acquérir ses produits et services, il ne saurait disposer d’un pouvoir permanent de représentation, ce qui le distingue de l’agent commercial.

Alors que la Cour de cassation retenait jusqu’ici une approche restrictive de la notion de négociation destinée à pouvoir distinguer l’agent commercial d’autres intermédiaires commerciaux, elle s’était, par un arrêt remarqué du 2 décembre 2020 (Com., 02-12-2020, n°18-20-231), alignée sur la position récente de la CJUE.

Cette dernière, interprétant de manière extensive l’article 1^er de la directive n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986, avait affirmé qu’un intermédiaire ne devait pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont il assurait la vente pour le compte du commettant pour être qualifié d’agent commercial au sens de cette disposition (CJUE 4-6-2020 aff. 828/18).

Cette position avait alors été suivie par la Cour d’appel de Paris, puis par la Cour de cassation elle-même dans l’arrêt du 2 décembre 2020 qui précisait que l’intermédiaire pouvait recevoir la qualification d’agent commercial « quoiqu’il ne dispose pas du pouvoir de modifier les prix de ces produits ou services ».

Or, par deux arrêts récents (Cass. Com. 27-01-2021, n°18-10.835 et Casss. Com., 10-02-2021, n°19-13.604), la Cour de cassation semble révéler une certaine réticence vis-à-vis de l’approche extensive de la CJUE, que pourrait expliquer sa volonté de préserver la distinction entre les statuts d’agent commercial et courtier.

En effet, dans ces arrêts, la Cour a refusé la requalification de contrats en contrats d’agent commercial à des intermédiaires, considérant qu’ils ne disposaient pas de pouvoir de négociation des conditions contractuelles en raison, pour le premier, de son absence aux réunions de détermination des politiques commerciales et tarifaires organisées par le mandant, et pour le second, de son simple rôle de mise en relation des centrales d’achats avec le mandant, qui négociait ensuite directement avec ces dernières.

La Cour de cassation refuse ainsi la qualification d’agent commercial à des intermédiaires qu’elle qualifie de courtiers, en considérant qu’ils ne disposaient ni du pouvoir de représentation inhérent au statut d’agent commercial ni du pouvoir de négociation qui fait l’objet de nombreux débats dans le contexte jurisprudentiel actuel.

Cette position, bien qu’elle apparaisse en contradiction avec l’analyse de la CJUE et pourrait rapidement évoluer, permet à ce jour aux mandants d’échapper aux contraintes du statut d’agent commercial vis-à-vis de leurs intermédiaires agissant sans pouvoir de représentation permanent ni pouvoir de négociation, et notamment aux indemnités de rupture inhérentes au statut protecteur de l’agent.

Pour pouvoir échapper à une telle requalification de contrat en contrat d’agent commercial, encore faut-il que, dans les faits, l’intermédiaire ne dispose pas de ces prérogatives. Dans ce contexte jurisprudentiel incertain, une attention particulière doit plus que jamais être apportée à la rédaction des contrats conclus avec des intermédiaires commerciaux.